AFASTAMENTOS PREVIDENCIÁRIOS X AVISO PREVIO

Afastamentos previdenciários podem reduzir o período de aviso prévio proporcional?

(Lei nº 12.506/2011)

1. Introdução

Nas demissões sem justa causa o empregador tem a obrigação de conceder ao empregado o aviso prévio de, no mínimo, 30 dias. Além desses 30 dias, a Lei nº 12.506/2011 determinou que é devido o acréscimo (sempre indenizado) de três dias a cada ano de prestação de serviços para a empresa, permitido no máximo 90 dias de aviso prévio, ou seja, 30 dias de aviso normal (trabalhado ou indenizado) + 60 dias proporcionais (sempre indenizado).

• Como fica a questão do afastamento previdenciário para fins de redução do aviso prévio proporcional previsto na Lei nº 12.506/2011?

Como não existe na legislação trabalhista regra específica em relação à apuração do período do aviso prévio proporcional quando há o afastamento previdenciário (auxílio-doença comum) do empregado, ocorrendo assim, a suspensão do contrato de trabalho, persiste a dúvida se esses períodos são ou não computados para efeito de cálculo do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.

Em regra, os períodos de suspensão do contrato de trabalho não são computados como tempo de serviço, salvo estipulação expressa em lei ou previsão no contrato de trabalho, há entendimento no sentido de que, em se tratando de afastamento por auxílio-doença não relacionado ao trabalho, esse período não deve ser computado na contagem do tempo, para fins da apuração do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.

Por outro lado, tratando-se de auxílio-doença acidentário, decorrente de um acidente do trabalho, o entendimento é que esse período do afastamento deve ser considerado na contagem do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.

Assim, de acordo com esta corrente de entendimento, o período de afastamento previdenciário comum não pode ser considerado para a contagem do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, mas apenas o tempo de serviço efetivamente trabalhado, excluindo-se o período de suspensão do contrato de trabalho decorrente do afastamento por auxílio-doença comum.

Nesse sentido, o seguinte julgado:

“AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL. CONTAGEM. SUSPENSÃO DO CONTRATO. Nos termos do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 12.506/11 “ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias”. Veja-se que a lei não fixou como critério da contagem do tempo do aviso prévio proporcional a data de início e término do contrato, mas sim o tempo de “serviço prestado”. Portanto, no cálculo do aviso prévio proporcional deve ser considerado apenas o tempo de serviço efetivamente trabalhado, excluindo-se o período de suspensão decorrente do afastamento do empregado por auxílio-doença comum.” (TRT-3 – RO: 00433201500903000 0000433-46.2015.5.03.0009, Relator: Sebastiao Geraldo de Oliveira, Segunda Turma, Data de Publicação: 30/06/2017)

De fato, a Lei nº 12.506/2011 traz em seu bojo um comando muito simplificado (na intenção de não alterar demasiadamente o instituto já consolidado no art. 487 da CLT), a saber:

Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

Pela simplicidade da lei, verifica-se que não resta cristalino aos empregadores, como proceder no caso de desligamento de empregados afastados por auxílio-doença comum durante a vigência do contrato de trabalho.

O art. 1º determina que o aviso prévio será concedido na proporção de trinta dias aos empregados que tenham até um ano de serviço na mesma empresa.

Desta forma, entende-se que para o gozo do aviso prévio basta que o empregado conte com até um ano de serviço na mesma empresa, independentemente de que durante este período, o empregado tenha seu contrato de trabalho suspenso ou interrompido por qualquer situação prevista na legislação, ou seja, apenas em relação ao primeiro ano, o conceito será o de mera duração do contrato, e, portanto, sempre será devido, no mínimo, 30 dias de aviso prévio (o que já acontece).

Já o parágrafo único do referido artigo, possui um comando diverso, indicando que ao aviso prévio serão acrescidos três dias por ano de serviço prestado (grifei). Obviamente, quem está afastado de suas atividades em decorrência de auxílio-doença (ou por licenças concedidas pelo empregador a pedido do empregado), não está prestando serviço.

Em outras palavras, o parágrafo único refere expressamente a “ano de serviço prestado” e não a “ano de duração do contrato de trabalho”, como indicador para a contagem dos dias adicionais. Mesmo assim, as incertezas continuam, pois verifica-se não haver respostas concretas para as seguintes controvérsias:

1. Para fins da contagem do novo aviso prévio proporcional, o período em que o empregado goza de auxílio-doença é considerado suspensão do contrato de trabalho?
2. b) E, por sua vez, suspendendo-se o contrato de trabalho, o período de suspensão entra na contagem do aviso prévio?

Para uma melhor compreensão dos institutos da suspensão e da interrupção do contrato de trabalho e seus efeitos na esfera trabalhista, podemos esclarecer da seguinte forma:

a) Suspensão do contrato de trabalho: tem-se a extinção total e provisória dos efeitos do contrato de trabalho, sem que isto leve a rescisão contratual. Em outras palavras, o contrato de trabalho permanece válido, todavia, não gera efeitos para nenhuma das partes a ele vinculadas.

b) Interrupção do contrato de trabalho: tem-se a cessação parcial e provisória do contrato de trabalho., mas o contrato de trabalho permanece gerando efeitos, ainda que o empregado não esteja efetivamente prestado seus serviços ao empregador, como, por exemplo, nos casos das férias e do DSR.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido a todo empregado que fica incapacitado para o trabalho ou para sua atividade habitual, ficando interrompido o contrato de trabalho nos primeiros quinze dias, cuja remuneração desse período é de responsabilidade do empregador (§3º do art. 60 da Lei 8.213/91). Ultrapassado o período de quinze dias de afastamento, o contrato de trabalho ficará suspenso e o empregado receberá o benefício do auxílio-doença diretamente da previdência social (caput do art. 60 da Lei 8.213/91).

Importante reiterar, que os afastamentos motivados por acidente do trabalho, doença ocupacional ou prestação de serviço militar, o período não poderá ser excluído do cálculo do aviso prévio proporcional (acréscimo de três dias a cada ano de trabalho).

• Conclusão

Com base no exposto acima, nosso singelo entendimento, quando ocorrer a suspensão do contrato, é que o período de paralisação não será computado para o cálculo do aviso prévio proporcional, ou seja, o cálculo do aviso prévio proporcional deverá ser efetuado abatendo-se os períodos de suspensão do contrato de trabalho.

Ou seja, no cálculo para fins de percepção do acréscimo do aviso prévio proporcional, devem ser considerados apenas os períodos em que o empregado efetivamente prestou serviços ao empregador ou esteve à sua disposição (art. 4º da CLT), descontando-se os períodos de gozo do auxílio-doença e demais períodos de suspensão do contrato de trabalho, exceto nos casos de acidente de trabalho e serviço militar, devido à expressa previsão legal (parágrafo único do art. 4º da CLT).

Como trata-se de nosso entendimento e a possibilidade de entendimento diverso, face a inexistência de dispositivo legal expresso que discipline o assunto, bem como a escassez de posicionamento tanto da doutrina como da jurisprudência acerca da questão, o empregador deverá acautelar-se diante da ocorrência concreta da situação ora retratada, podendo, por medida preventiva, consultar o sindicato da respectiva categoria profissional e/ou o Ministério do Trabalho, lembrando que caberá ao judiciário a decisão final caso seja proposta ação nesse sentido.

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Matéria elaborada conforme a legislação vigente à época de sua publicação e estará sujeita a alterações em caso de mudanças na legislação.

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